CARTA DEL MAESTRO JOSÉ ARIEL RETANA CANTÚ SOBRE EL DELITO DE ESTUPRO

Para la DRA. KARLA VILLAREAL SOTELO, con aprecio y respeto intelectual.

También, para un tal OMAR ALEJANDRO DE LEÓN PALOMO, quien, en aquel tiempo, era estudiante brillante de criminología, un alumno de excelencia, extremadamente inteligente, quien me cuestionó, dudó (con razón), pero investigó y entrevistó a mi venerado y admirado profesor y abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ DÍAZ (QEPD), sobre el tema cuestionado, quien me aprobó, con relación a lo afirmado.

Era el verano de 2006, hacía un calor de la “chingada” como ahora, en la Unidad Académica Multidisciplinaria Reynosa Aztlán (UAMRA), de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (UAT), hace tiempo, mucho tiempo, hace 15 años que la DRA. KARLA VILLARREAL SOTELO y el suscrito iniciamos una investigación titulada: “LA AUSENCIA DE TIPO Y ATIPICIDAD EN EL DELITO DE ESTUPRO EN EL ESTADO DE TAMAULIPAS”. Me permito, citar la introducción del citado estudio:

“La historia del delito de estupro se inicia en el Derecho precortesiano de los mayas con el tipo de corruptor de doncellas. Sin embargo, la tipificación del delito de estupro en nuestro país se instruye en el primer Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Sobre Delitos del Fuero Común y para Toda la República Sobre Delitos Contra la Federación del 7 de diciembre de 1871, que comenzó a regir el 1° de abril de 1872.

El Código Penal de 1929 sólo rigió del 15 de diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931. El delito de estupro estaba contemplado en el artículo 856, donde el varón seguía siendo el único sujeto activo del delito de estupro y la mujer la ofendida. (Código Penal Federal, 2007). Después en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931. En este ordenamiento legal, el delito de estupro se encontraba en el título decimoquinto: «Delitos sexuales», capítulo I, en el artículo 262, en donde continuaba siendo válido el principio de que el varón era el único sujeto activo del delito de estupro y la mujer el pasivo. (Código Penal Federal, 2007).

La cuestión se inicia mediante publicación del Diario Oficial de la Federación del 21 de enero de 1991, donde se modificó el título de delitos sexuales por delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, capítulo I, que comprende los delitos de hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro y violación. Además, se describe el en el artículo 262 el delito de estupro de la siguiente forma: “Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de engaño” (Código Penal Federal, 2007). El delito de estupro se reforma, deja de tener un carácter “sexista”, protegiendo, tanto al varón como a la mujer, a partir de los doce y hasta los dieciocho años, es decir, por primera vez, en más de cien años el varón dejaba de ser el único sujeto activo del estupro, y la mujer pasiva, para estar en condiciones de ser el varón ofendido y la mujer sujeto activo del delito, en su caso.

Actualmente, los elementos del delito de estupro en los Códigos Penales de las Entidades Federativas y el Federal, es el siguiente:

En los treinta y tres sistemas penales estudiados (con excepción de Tlaxcala), el elemento común del estupro es la cópula, constituye la parte esencial del delito.

El sujeto pasivo del delito de estupro en catorce Entidades Federativas y en el Código Penal Federal, se señala con el vocablo “persona” (Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Morelos, Oaxaca, Puebla, San Luis Potosí, Tamaulipas y Yucatán).

En otras quince Entidades el sujeto se indica con la palabra “mujer” (Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Jalisco, México, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Quintana Roo, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Veracruz y Zacatecas).

En dos Estados el concepto utilizado es “menor”. (Coahuila y Colima), los cuales simplemente se refieren a menor de dieciséis años de edad y mayor de doce, (Coahuila) y menor de dieciocho años de edad (Colima), no especifican si es varón o mujer.

En relación al medio de obtener el consentimiento en el delito de estupro, en veinte legislaciones penales se establece la seducción o engaño: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora y Veracruz; El engaño simple se señala en nueve (Chiapas, Distrito Federal, Durango, Oaxaca, Sinaloa, Tabasco, Yucatán, Zacatecas y en el Código Penal Federal); La seducción, como medio de obtener el consentimiento en el delito de estupro es exigida en el estado de México; en Tamaulipas, aparte del engaño, el otro medio disyuntivo es la maquinación; y en el Estado de Baja California Sur se establece como forma del consentimiento para obtener la cópula: “La promesa engañosa de matrimonio”.

En el ámbito local de Tamaulipas la evolución del delito de estupro es la siguiente:

El antecedente mediato del delito de estupro se encuentra en el Código Penal para el Estado de Tamaulipas, expedido mediante Decreto de fecha 24 enero de 1956, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 4 de febrero de ese año. El artículo 240, establece los elementos de la fórmula tradicional, igual que en la Ley Penal Federal.

El Código Penal para el Estado de Tamaulipas, vigente, fue ordenado mediante Decreto número 410 del 24 de octubre de 1986, anexo al Periódico Oficial número 102, del 20 de diciembre de 1986. En el artículo 270, este Código Penal, siguió conservando la descripción típica habitual del delito de estupro.

La reforma penal “sexista” fue mediante Decreto número 28, del 27 de mayo de 1999, publicado en el Periódico Oficial del Estado número 45, del 5 de junio de 1999, donde se estableció por el legislador el tipo de estupro de la siguiente forma: Artículo 270: “Comete el delito de estupro, al que tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años de edad, empleando abuso de autoridad u obteniendo su consentimiento por medio de engaño”. (Periódico Oficial del Estado de Tamaulipas, 2007). El delito de estupro se transforma, deja de tener un carácter “sexista”, protegiendo, tanto al varón como a la mujer, a partir de los doce y hasta los dieciocho años de edad, es decir, por primera vez en más de cien años, el varón dejaba de ser el único sujeto activo del delito de estupro, y la mujer pasiva, para estar en condiciones de ser el varón ofendido y la mujer sujeto activo del delito en su caso. Lo que significa que el estupro lo puede cometer, y a la vez sufrir, cualquier persona.

Después mediante Decreto número 424, del 4 de diciembre de 2003, publicado en el Periódico Oficial del Estado número 148, del 10 de diciembre de 2003, se reformó el artículo 272, del capítulo de disposiciones relativas al delito de estupro. La modificación del artículo 272 consistió en la derogación del contenido de la segunda parte que se refería: “el matrimonio del agente con la mujer ofendida extingue la acción penal o la ejecución de la sanción impuesta aún por sentencia firme”.

Por razón de Decreto número 1130 del 15 de diciembre de 2004, publicado en el Periódico Oficial del Estado, el 30 de diciembre de 2004, se reformó el primer párrafo del artículo 270 y también el 271. El artículo 270, anteriormente mencionaba el abuso de autoridad, el cual se refiere a las falsas promesas hechas por un varón influyente o que simule influencia, a una joven, haciéndola creer en que obtendrá empleo o beneficios imaginarios, para lograr su entrega carnal, lo cual fue derogado. Aparte del engaño, se adiciona con maquinación, que debemos entender como un error intencionalmente causado, todos los artificios, todas las maniobras, todos los procedimientos de cualquier naturaleza que sean propios para llevar el a cabo el estupro. En la maquinación, el sujeto activo no se conforma con el engaño a la víctima, sino que utiliza maquinaciones o artificios, es decir apoya su mentira en falsas comprobaciones exteriores que le dan mayor apariencia de verosimilitud. Las maquinaciones son siempre manifestaciones dolosas de engaño y en la reforma del artículo 271 se establece el sistema punitivo para el delito de estupro.

La doctrina penal con respecto al tema del nuevo tipo de estupro se sustenta:

“El precepto tipificador del delito en comentario, anteriormente se refería como sujeto pasivo del ilícito a la mujer exclusivamente, quedando fuera de la tutela penal los varones, el nuevo texto legal se refiere a “persona” como destinatario de la conducta delictuosa. Conforme a la nueva redacción del precepto relativo al estupro, cualquier persona pude ser sujeto activo”. (Osorio y Nieto, 1999).

El delito de estupro: “Se reestructura, el tipo deja de tener un carácter sexista, protegiendo, tanto al varón como a la mujer, a partir de los doce hasta los dieciséis años de edad”. (González Quintanilla, 1999).

Además, se afirma: “el estupro entendido en su forma tradicional ha desparecido como delito dentro del catálogo de ilícitos penales en el Derecho Positivo Mexicano, en lo que se refiere en el ámbito federal; en la forma en que se encuentra concebido, da origen a un sinnúmero de dudas, tal sería el caso de un hombre o mujer menor de 18 años dedicado a la vida galante que podía acusar de estupro a un cliente que a cambio de sus servicios le ofreció un pago, mismo que al no cumplirlo se produce el engaño, único requisito además de la edad, que exige el artículo 62 del Código Penal”. (López, 2002).

En el ámbito local la Procuraduría General de Justicia en el Estado de Tamaulipas, al referirse al delito de estupro en el Manual del Ministerio Público indica: “Sujetos: a). activo. Cualquier persona física, la ley no exige calidad especifica”, es cierto, pero también lo es que la Ley Penal, no dice a qué clase de persona se refiere, si a la física o moral; en todo caso, si es física, tendría la Cámara de Diputados de Tamaulipas, que realizar la enmienda correspondiente.

El planteamiento del problema consiste en la ausencia de tipo de sujeto pasivo querellante persona del delito de estupro en los artículos 272, en relación al 270 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, esto en razón de que el ilícito de estupro fue modificado mediante las reformas publicadas en el Periódico Oficial del Estado de Tamaulipas, el 5 de junio de 1999, 10 de diciembre de 2003 y 30 de diciembre de 2004, por el H. Congreso de Tamaulipas, quien omitió (deliberada o inadvertidamente) la sustitución del término “mujer” por el de “persona”, en el mencionado artículo 272, dando lugar a la existencia de falta de tipo de sujeto pasivo querellante persona. Toda vez que el artículo 270 establece el nuevo tipo del delito de estupro de la siguiente forma: “Artículo 270. Comete el delito de estupro quien tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación. Este delito sólo podrá ser perseguido a petición de la parte ofendida o de sus padres y a falta de éstos, por su legítimo representante”. Lo anterior resulta incongruente con la disposición del artículo 272 que establece: “Artículo 272. No se procederá contra el responsable del delito de estupro, sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o a falta de éstos, de sus legítimos representantes”. La contradicción entre las normas penales radica en que el artículo 270 generaliza con el término “persona”, y el 272 especifica con la palabra “mujer”.

Asimismo, en el supuesto caso de hechos de la vida real, consistentes en:

• a. Cópula de mujer con varón mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.
• b. Cópula de varón con varón mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.
• c. Cópula de varón con mujer mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.

Es posible la atipicidad en los supuestos a y b, por la falta de sujeto pasivo querellante mujer, lo anterior con fundamento en el artículo 31 que dice: “La ausencia de conducta y la atipicidad excluyen el delito”, en el artículo 31-Ter. Que ordena: “Existe atipicidad cuando la acción u omisión no se adecue exactamente a la descripción legal del delito”, y en el artículo 272 que señala:

“No se procederá contra el responsable del delito de estupro, sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o a falta de éstos, de sus legítimos representantes”. (Código Penal Para el Estado de Tamaulipas, 2006). Y la hipótesis c, posiblemente sea válida en este momento, por la existencia de la mujer ofendida querellante de acuerdo con lo expresado por el artículo 272 de la Ley antes mencionada. Por lo que el varón puede ser el único sujeto activo del delito de estupro en Tamaulipas.

¿Cómo eliminar la contradicción legal? Mediante la modificación legislativa al artículo 272 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, se elimina la contradicción, para que la querella se presentada por la persona ofendida, siendo este hombre o mujer.

La presente investigación tiene por objeto general determinar si existe ausencia de tipo, por la falta del sujeto pasivo querellante persona en el delito de estupro, en el artículo 272, en relación con el artículo 270 del Código Penal Para el Estado de Tamaulipas. Lo anterior en virtud de que el H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Tamaulipas, omitió en la reforma realizada la sustitución del término “mujer” por el de “persona”, en el artículo 272 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, dando lugar a la existencia de falta de tipo de sujeto pasivo querellante persona en el ilícito mencionado.

Asimismo, en el supuesto caso de hechos de la vida real consistentes en:

• a. Cópula de mujer con varón mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.
• b. Cópula de varón con varón mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.
• c. Cópula de varón con mujer mayor de doce años y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación.

Posiblemente, concurre atipicidad en los supuestos a y b, por la falta de sujeto pasivo querellante mujer, y la hipótesis c sea válida en este momento, por la existencia de la mujer ofendida querellante y que el varón es el único sujeto activo del delito de estupro en Tamaulipas.

En virtud de lo anterior, se procede a realizar una investigación formal (lógica) a través del método gramatical y de interpretación, a partir de los principios generales del derecho que estructuran el Código Penal para el Estado de Tamaulipas; hasta lo particular que es el delito de estupro, donde de analizan y describen sus elementos, para lo cual se recolectaron datos en fuentes bibliográficas, Legislaciones Federal y Estatales, y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en relación al delito de estupro, para conocer la congruencia de las disposiciones legales en Tamaulipas, en torno al delito de estupro.

La investigación se realizó para que el H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Tamaulipas, decida, sobre la reforma al artículo 272 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, de acuerdo con la solicitud presentada a nuestros representantes, con fundamento en los artículos 7 fracción V, 58 fracción I y 64 fracción V de la Constitución Política del Estado de Tamaulipas. La decisión definitiva corresponde al Poder Legislativo Local para modificar el mencionado, artículo 272 sustituyendo el término “mujer” por el de “persona” y perfeccionar la reforma iniciada el 5 de junio de 1999, por ese órgano Colegiado.

Además, en el procedimiento penal en el supuesto caso de hechos de la vida real consistentes, en cópula de mujer con varón o de varón con varón mediante engaño o maquinación, existe atipicidad penal, por falta de sujeto pasivo querellante mujer, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 31, 31 ter, 270 y 272 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, lo que obliga a los Ministerios Públicos a dictar auto de reserva o inejercicio de la acción penal, y a los jueces penales a negar la orden de aprehensión, dictar auto de libertad por falta de elementos para procesar y sentencia absolutorias. Igualmente, en su caso, el amparo de la Justicia Federal, generando impunidad de hechos delictuosos.

Desde el punto de vista jurídico penal, se pretende cumplir con el verdadero sentido del nuevo tipo de estupro, que es proteger, tanto a la mujer como al varón, a partir de los doce y hasta los dieciocho años de edad, y que el varón esté en condiciones de ser ofendido y la mujer sujeto activo del delito, en su caso.

Los términos empleados en el presente trabajo son los que a continuación se definen:

Atipicidad: “Es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo, si la conducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa”. (Castellanos, 2001)”.

La ausencia de tipo se presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta, que, según el sentir general, debería ser incluida en el catálogo de delitos.

Cópula: “Para los efectos del –capítulo III del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, dedicado al delito de violación- se entiende por cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal o bucal, independientemente de su sexo”. (Artículo 274 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas). Cópula, del latín copŭla, significa atadura, ligamiento de algo con otra cosa, y la acción de copular del latín copulāre, quiere decir unirse o juntarse sexualmente. Juntar o unir algo con otra cosa. (Diccionario de la Lengua Española, 2007).

La forma del tipo de Estupro: “Comete el delito de estupro quien tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años de edad, obteniendo su consentimiento por medio de engaño o mediante alguna maquinación”. (Artículo 270 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, 2007).

Tipicidad: “Es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto”. (Castellanos, 2001).

Tipo: “Es la descripción legislativa que el estado hace de una conducta en los preceptos penales”. (Castellanos, 2001)”.

KARLA, desde aquel entonces, ha pasado mucho tiempo, pero no fue en vano, hoy me complace informarte, que el artículo 272 del Código Penal para el Estado d Tamaulipas, que textualmente afirmaba:

“Artículo 272. No se procederá contra el responsable del delito de estupro, sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o a falta de éstos, de sus legítimos representantes”.

Fue reformado por el H. Congreso del Estado de Tamaulipas, mediante Decreto No. LXIV-229, del 11 de diciembre de 2020. P.O. Edición Vespertina No. 152, del 17 de diciembre de 2020, donde se reforman los artículos 270 y 271 del Decreto Número LXIV-6, mediante el cual se reforma el Código Penal para el Estado de Tamaulipas, enviado al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación y devuelto con observaciones a este Congreso del Estado; y se reforman los artículos 272 y 275, fracciones I y III, para ordenar:

“ARTÍCULO 272.- Este delito sólo podrá ser perseguido a petición de la parte ofendida o de sus padres y a falta de éstos, por su legítimo representante”.

Entonces, teníamos razón de sobra, suficiente y bastante en forma fundada y motivada. Las leyes son hechas por el legislador, quienes son seres humanos, por eso tienen deficiencias, errores, contradicciones, vacíos y lagunas, solo las leyes de Dios son perfectas.

Verano de 2021, McAllen, Texas

JOSÉ ARIEL RETANA CANTÚ

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Licenciado en Ciencias jurídicas con Maestrías en Ciencias Penales y en Criminologia y Ciencias Forenses.

Profesor y Formador Durante Muchos años en la Unidad Académica Multidisciplinaria Reynosa Aztlán (UAMRA), de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (UAT).